Zon condenada por Icap por usar expressão trafego ilimitado na sua publicidade

http://www.icap.pt/icapv2/icap_site/...a9Xr1=ADAJZw40

Pessoa Singular vs. Zon TV Cabo Portugal
EXTRACTO DE ACTA

Reunida no dia onze do mês de Agosto do ano de dois mil e nove, ao abrigo do disposto no artigo 1º, nº 1 do Regulamento do JEP, a Secção Ad-hoc do Júri de Ética Publicitária do ICAP, apreciou o processo nº 11J/2009 tendo deliberado o seguinte:

«Processo nº 11J/2009

1. Objecto dos Autos

1.1. Pessoa Singular (adiante designado por Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante abreviada e indiferenciadamente designado por JE ou Júri), apresentar queixa contra a ZON TV CABO PORTUGAL, S.A. (adiante abreviada e indiferenciadamente designada por ZON ou Requerida), relativamente a comunicação publicitária ao seu produto “Internet – Tráfego” feita através dos suportes televisão, rádio, Internet, imprensa e panfleto, por alegada violação dos artigos 9.º, 10.º,11.º, 12.º e 14.º do Código de Conduta do ICAP.

Tendo sido notificada para o efeito, a ZON apresentou contestação.

Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes.

1.2. Questão prévia

1.2.1. Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento do JE, sob a epígrafe “Petição”, “A queixa deverá ser entregue em suporte papel e em suporte digital, e deve ser acompanhada de toda a documentação referente aos factos alegados, sendo obrigatório juntar a publicidade cuja apreciação se requer, devidamente isolada, sem outra publicidade e/ou programação, num suporte que reproduza, com fidelidade, a publicidade tal como esta foi difundida.” (Negrito e sublinhado do JE).

Em conformidade com tal normativo, por virtude de o Requerente ter junto aos autos com a sua queixa, a reprodução da comunicação publicitária colocada em crise somente divulgada em suporte Internet, a análise do Júri não abrangerá os alegados suportes televisão, rádio e panfleto.

Termos em que o JE entende dever pronunciar-se somente no que tange à comunicação publicitara da responsabilidade da ZON divulgada no suporte Internet.

1.3. Dos factos

De acordo com os documentos juntos ao processo, a questão controvertida consiste em publicidade ao produto de comunicação electrónica “Internet-tráfego”, publicidade essa feita através do suporte Internet. (Cfr. doc. junto à queixa pelo Requerente).

1.3.1. Das alegações publicitárias ou claims

Analisados os dados constantes dos documentos juntos aos autos pelas Partes, conclui o Júri que a questão controvertida se centra na alegada ilegitimidade do claim “tráfego ilimitado”, em confrontação com os disclaimers sob a epígrafe ”Produtos Netcabo sem limites de tráfego associados” (cfr. Doc. 1 junto aos autos com a queixa e http://www.zon.pt/Internet/Tarifários):

- “…A disponibilização de Produtos Netcabo sem limites de tráfego associados está sujeita a níveis de utilização razoáveis, para que seja possível garantir uma elevada qualidade na prestação do serviço da Tv Cabo aos Clientes.” (sic. 5.1);

- “…Determinadas acções no âmbito da utilização do Serviço Netcabo, designadamente downloads e/ou uploads de ficheiros de elevado volume, streaming e outras poderão ter efeitos prejudiciais sobre a rede de banda larga na qual se suporta o serviço, bem como para os restantes Clientes/utilizadores da rede.” (sic. 5.2);

- “…Quando se verifique que os clientes com produtos netcabo com tráfego ilimitado excederam um nível de utilização razoável, a Tv Cabo reserva-se o direito de informar os Clientes desse facto.” (sic. 5.3.);

- “…Para além de informar os clientes que excederam um nível de utilização razoável, e a par da referida comunicação, a tv cabo poderá:
(i) proceder à cobrança dos consumos adicionais relativamente ao nível de utilização aceitável, de acordo com o preçário Tv Cabo em vigor;
(ii) reduzir a qualidade do serviço, designadamente diminuindo velocidades de download e upload nos momentos de utilização acima do nível razoável;
(iii) proceder à suspensão do serviço netcabo, com fundamento em violação grave e culposa das condições aplicáveis à utilização do Serviço Netcabo, nos termos da cláusula 7. das Condições Gerais dos Produtos e Serviços Tv Cabo.” (sic. 5.4.);

- “…O valor máximo de utilização aceitável é definido com base nos perfis de utilização dos Clientes e pode variar em função da evolução desses perfis.” (sic. 5.5.).

1.4. Das alegações das Partes

1.4.1. O Requerente considera que a ZON infringe os princípios éticos da “LEGALIDADE”, “DECÊNCIA”, “HONESTIDADE” e “VERACIDADE” quando fornece, sobre o seu produto “Internet-Tráfego”, a informação que supra se reproduziu, defendendo que:

(i) A publicidade referida ‘viola as normas éticas e/ou a lei” na medida em que, “…a zon vende e publicita Internet com tráfego ilimitado quando coloca uma política de utilização aceitável sem informar qual é;” (sic. ponto 5. queixa);

(ii) “…sendo assim não é tráfego ilimitado mas sim com limites e deviam ser proibidos de usar a palavra ilimitado e colocar os verdadeiros limites de tráfego; ilimitado é ilimitado’ (sic. ponto 5. queixa);

(iii) Esta publicidade aos consumos ilimitados do “…produto netcabo viola o artº 9º do Código de Conduta do ICAP “A publicidade deve ser legal, decente, honesta e verdadeira”.” (sic. ponto. 5. da queixa).

1.4.2. Contraditando as alegações do Requerente, vem a ZON alegar em sede de contestação, e em síntese, que:

(i) “Os produtos de internet com consumos ilimitados não têm associados, de facto, limites de tráfego na sua utilização”, “O valor da mensalidade do produto inclui tráfego ilimitado, nas modalidades NetCabo 10Mb, 20Mb e 30Mb”, “A Política de Utilização Aceitável (abreviadamente PUA) foi inicialmente notificada ao ICP-ANACOM e é disponibilizada no website da ZON TV CABO, em NetCabo - POLÍTICA DE UTILIZAÇÃO ACEITÁVEL DO SERVIÇO NETCABO (...) para consulta e conhecimento dos clientes, e passará a integrar um anexo às novas Condições Gerais dos Produtos e Serviços ZON TV Cabo, actualmente em fase de apreciação pelo ICP-ANACOM” (sic. art.º 5.), acrescentando que “…a matéria regulada na PUA nada tem a ver com a publicidade veiculada sobre os produtos de Internet da ZON TV Cabo, ou com a sua descrição comercial e técnica, antes constitui um código de boas práticas para os utilizadores.” (sic. art.º 6.);

(ii) “…o objectivo da PUA é promover uma prática de utilização da internet que não seja prejudicial aos subscritores e, em geral, à comunidade de utilizadores dos serviços de Internet” (sic. art.º 9.) e que “…a aplicação da PUA é pontual e temporária e é sempre antecedida de um contacto ao cliente, no sentido de o alertar que o seu comportamento não está conforme com os termos de utilização do serviço e, caso o cliente altere a sua conduta, cessa a respectiva aplicação.” (sic. art.º 12.);

(iv) “A posição do regulador e de entidades de defesa do consumidor aponta no sentido que este tema deve ser considerado em sede de auto-regulação pelos ISP’s, considerando-se esta prática legítima, dado que visa prima facie a defesa da esmagadora maioria dos clientes de comportamentos imputáveis a um número muito reduzido utilizadores (‘Heavy Users’)” (sic. art.º 14.), acrescentando que “… apesar de tal estar previsto nas Condições Gerais dos Produtos e Serviços, a ZON TV CABO nunca efectuou qualquer cobrança de tráfego adicional a clientes abrangidos pela aplicação da PUA, por comportamentos que violam as boas práticas instituídas nessa sede.” (sic. art.º 17.);

(v) “…a eliminação da expressão ‘consumos ilimitados’ da descrição dos seus produtos de Internet deixaria de ser verdadeira e iria, isso sim, desvirtuar a clareza da comunicação ao cliente e induzir o mesmo em erro, relativamente às características do produto contratado.” (sic. art.º 18.).

2. Enquadramento ético-legal

De acordo com o artigo 9.º do Código de Conduta do ICAP, “A publicidade deve ser legal, decente, honesta e verdadeira. (...)”

O princípio ético da “LEGALIDADE” encontra-se consignado no artigo 10.º daquele Código, de acordo com o qual “A publicidade deve respeitar os valores, direitos e princípios reconhecidos na constituição e a restante legislação aplicável.”
De referir ainda pelo Júri que, nos termos do artigo 11.º do Código de Conduta, sob a epígrafe “DECÊNCIA”, “A publicidade deve proscrever toda a declaração ou apresentação visual que ofenda os bons costumes e a moral em geral.”

Por seu turno, segundo o artigo 12.º do Código a que o JE se tem vindo a reportar, sob a epígrafe “HONESTIDADE”, “A publicidade não deve abusar da confiança nem explorar a falta de experiência ou de conhecimentos do destinatário.”

Finalmente, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 14º do mesmo Código de Conduta do ICAP, sob a epígrafe “VERACIDADE”, que encontra correspondência nos artigos 10.º e 11.º do Código da Publicidade (o último, de acordo com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março, artigos 7.º e 23.º), esta deve proscrever toda a declaração ou apresentação que, directa ou indirectamente, por via de omissões ou ambiguidades, bem como por virtude de todos e quaisquer exageros apresentados induza ou seja susceptível de induzir em erro o destinatário, nomeadamente no que às características do bem ou serviço, como a natureza e a composição “…nomeadamente no que se refere a: a) Características do bem ou serviço, como a natureza (…) possibilidades e resultados da utilização (…) eficiência e desempenho (…); cool.gif O valor do bem ou serviço e o preço a ser pago efectivamente.”. (sublinhado e negrito da responsabilidade do JE).

Em conformidade com o artigo 10.º do Código da Publicidade, esta “...deve respeitar a verdade, não deformando os factos” (cfr. n.º1), devendo as “...afirmações relativas à origem, natureza, composição e condições de aquisição dos bens ou serviços publicitados...” ser “...exactas e passíveis de prova, a todo o momento, perante as instâncias competentes” (cfr. n.º 2.), considerando-se publicidade enganosa em sede do n.º 1 do artigo 11.º daquele diploma legal, aquela que ”...seja enganosa nos termos do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março, relativo às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores.”.

De salientar que, nos termos do n.º 1, alíneas a) e cool.gif do artigo 7.º daquele Decreto-Lei, “É enganosa a prática comercial que contenha informações falsas ou que, mesmo sendo factualmente correctas, por qualquer razão, nomeadamente a sua apresentação geral, induza ou seja susceptível de induzir em erro o consumidor em relação a um ou mais dos elementos a seguir enumerados e que, em ambos os casos, conduz ou é susceptível de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transacção que este não teria tomado de outro modo: (1.) (…), tais como (...) os resultados que podem ser esperados da sua utilização...; (cool.gif).

Ainda no que tange ao Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março, relativo às práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores”, dispõe-se no n.º 1 do seu artigo 9.º, sob a epígrafe “Omissões enganosas” que “Tendo em conta todas as suas características e circunstâncias e as limitações do meio de comunicação, é enganosa, e portanto conduz ou é susceptível de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transacção que não teria tomado de outro modo, a prática comercial (…) a) Que omite uma informação com requisitos substanciais para uma decisão negocial esclarecida do consumidor;” (…) c) Em que o profissional não refere a intenção comercial da prática, se tal não se puder depreender do contexto”.

Por outro lado, porque foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que, como norma de instrução em matérias de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. actual n.º 3 do artigo 11.º) nos termos da qual se presumem como inexactos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, no que, aliás, o articulado do artigo 30.º, n.º 2 do Código de Conduta do ICAP se encontra em consonância.

2.1.1. Da alegada ilegitimidade da publicidade ao produto Internet – Tráfego

Analisados a queixa e os documentos juntos pelo Requerente, entende o Júri que as acusações movidas contra a ZON – concretamente, no sentido de a comunicação publicitária da sua responsabilidade se encontrar desconforme com o disposto nos artigos 9.º (PRINCÍPIOS GERAIS), 12.º (HONESTIDADE), 14.º (VERACIDADE) do Código de Conduta do ICAP - deverão ser analisadas por confrontação entre o claim “tráfego ilimitado” e os disclaimers sob a epígrafe ”Produtos Netcabo sem limites de tráfego associados” referidos em 1.3.1..

Alega a ZON que “…a matéria regulada na PUA nada tem a ver com a publicidade veiculada sobre os produtos de Internet da ZON TV Cabo, ou com a sua descrição comercial e técnica, antes constitui um código de boas práticas para os utilizadores.” (sic. art.º 6.).

O Júri discorda veementemente de tal entendimento da Requerida. Com efeito, não se põe em causa que o PUA constitua um código de boas práticas para os utilizadores. Muito pelo contrário. A questão está em saber se todas as informações em tal sede prestadas aos consumidores:

- a) se compaginam com o que razoavelmente se deve entender por “boas práticas” ou “normas de conduta”, sobretudo aplicáveis aos chamados Heavy Users (sic. artigos 14. e 17º da contestação);

- cool.gif se, em caso afirmativo, tais normas possuem o destaque, clareza e objectividade do claim “tráfego ilimitado”, de forma a que o consumidor médio fique habilitado a compreender o real significado daquele;

- c) se se encontram em conformidade com o claim “tráfego ilimitado”, de forma a não contrariar o seu significado literal e, assim, não induzir o consumidor médio (entendido de acordo com a acepção amplamente divulgada pela jurisprudência comunitária) em erro ou, dito de outra forma se, perante os disclaimers em apreço, é ética a adopção de tal claim na comunicação publicitária a que se reportam as alegadas “boas práticas”;

- d) se se deve concluir que, atentas as natureza e características dos produtos publicitados a expressão “ilimitados” será, na esmagadora maioria de casos como o vertente, sempre desconforme com a observância do princípio da veracidade em matéria de publicidade.

Ora, analisados os claim e disclaimers colocados em crise, constitui entendimento do JE, o seguinte:

- a) Muito dificilmente se poderá sustentar que a norma 5.5. referida em 1.3.1. - que prevê que o valor máximo de utilização aceitável seja definido com base nos perfis de utilização dos Clientes, podendo variar em função da evolução desses perfis -, tenha como escopo somente o consumo dos heavy users. Por outro lado, mal entende o JE que, a adopção do claim em apreço se coadune com um código de boas práticas que integre uma cláusula como a prevista em 5.4. (i) do PUA, no sentido de permitir que, “…Para além de informar os clientes que excederam um nível de utilização razoável, e a par da referida comunicação, a tv cabo…” possa: “(i) proceder à cobrança dos consumos adicionais relativamente ao nível de utilização aceitável, de acordo com o preçário Tv Cabo em vigor;”…
Mais, tal obvia contradição não é susceptível de ser “esbatida” pelo facto, de alegadamente, “… apesar de tal estar previsto nas Condições Gerais dos Produtos e Serviços, a ZON TV CABO…” nunca ter efectuado “…qualquer cobrança de tráfego adicional a clientes abrangidos pela aplicação da PUA, por comportamentos que violam as boas práticas instituídas nessa sede.” (sic. art.º 17.). Na realidade, o consumidor médio nem sequer terá que tomar conhecimento de tal facto: pura e simplesmente, a cláusula encontra-se consignada no PUA. Logo, se a ZON nunca a accionou, isso não significa que, à sua luz, não seja titular do direito de o fazer…

Quer Júri ainda referir a propósito que se “…a aplicação da PUA é pontual e temporária e é sempre antecedida de um contacto ao cliente, no sentido de o alertar que o seu comportamento não está conforme com os termos de utilização do serviço e, caso o cliente altere a sua conduta, cessa a respectiva aplicação” (sic. art.º 12. da contestação), mal se entende que a ZON se reserve o direito de “proceder à cobrança de consumos adicionais, de acordo com o preçário TV Cabo em vigor”, já que a comunicação publicitária da sua responsabilidade é no sentido de os consumos serem “ilimitados”.

De salientar que, a contradição a que o Júri se reporta é, ainda, reforçada pela circunstância de se usarem termos eivados de subjectivismo como “perfis”, “designadamente” e “outras” para o efeito de se justificar eventuais “efeitos prejudiciais sobre a rede de banda larga na qual se suporta o Serviço…” (Cfr. 5.2. e 5.5.).

- cool.gif Sem prejuízo do que se concluiu na alínea anterior, o clausulado em causa, atenta a sua natureza, não pode possuir o destaque da alegação publicitária “tráfego ilimitado” e, de facto, não o possui. Logo, o sinal forte da globalidade da comunicação prestada (claim e disclaimers) assenta no primeiro e, será esse, o imediatamente entendido por parte do consumidor médio. Assim, será esse, o que, em primeira-mão formará a sua vontade de contratar. Mais, considerando a força do significado literal da expressão “ilimitado” não se afigurará legítimo exigir ao mesmo consumidor que “presuma” que cláusulas de adesão existem que contrariam aquele significado, para o que milita a própria epígrafe do clausulado em análise: “Produtos Netcabo sem limites de tráfego associados”.

Refira-se igualmente que, para além do subjectivismo inerente aos termos “designadamente” e “outras” para o efeito de se justificar eventuais “efeitos prejudiciais sobre a rede de banda larga na qual se suporta o Serviço…” referido supra, as conjugadas expressões “perfis”, “razoabilidade”, “utilização aceitável” e “redução da qualidade do Serviço” do produto referidas em 5.1, 5.3., 5.4 e 55., não encontram limites no PUA que se adeqúem à adopção do claim “Tráfego ilimitado”.

- c) Do exposto resulta o necessário entendimento do JE no sentido de que nem todas as cláusulas constantes do PUA se encontram em conformidade com o claim em causa (veja-se, até, a epígrafe ”Produtos Netcabo sem limites de tráfego associados”) de forma a não contrariar o seu significado literal e, assim, de não induzir o consumidor médio em erro no que tange aos resultados que pode esperar da utilização do produto da ZON;

- d) Defende a Requerida, em sede de contestação que, “…a eliminação da expressão ‘consumos ilimitados’ da descrição dos seus produtos de Internet deixaria de ser verdadeira e iria, isso sim, desvirtuar a clareza da comunicação ao cliente e induzir o mesmo em erro, relativamente às características do produto contratado.” (sic. art.º 18.).

Mais uma vez, e sem prejuízo do que se expendeu, o Júri não concorda com tal linha de raciocínio. Ao contrário, crê antes que - tal como tem vindo a entender desde há alguns anos a esta parte no sentido de que não é ética a utilização das expressões “grátis” ou “gratuito” na comunicação publicitária de certo género de serviços (como, bastas vezes, são os casos dos de telecomunicações e de multimédia) – a utilização da expressão “ilimitado” aplicada a tráfegos de Intenet os quais, pelas suas características e vicissitudes de utilização, têm que estar sujeitos a determinadas restrições, dificilmente poderá ser considerada ética, por não contraditória. Será caso para dizer, parafraseando a Requerida que “o ilimitado é ilimitado” mas, nem tanto…

3.Decisão

Termos em que a Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de a comunicação publicitária da responsabilidade da ZON veiculada em suporte Internet, em apreciação no presente processo, ofende o disposto nos artigos 9.º, 10.º, 11.º, 12.º e 14., n.º 1, alínea a) do Código de Conduta do ICAP, pelo que deverá cessar de imediato e não deverá ser reposta em termos parciais, caso o tipo de ilícito apurado pelo JE se mantenha.


A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética Publicitária do ICAP

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