"1 - IDENTIFICAÇÃO DO PEDIDO
Em 2009-03-25, a empresa B..., com sede em CANADA, solicitou o reembolso de imposto retido na fonte, e relativo a Dividendos da importância ilíquida total de € 1.407.772,50, e quantidade de acções 2.448.300, ISIN - PTPTCOAM0009, pagos pelo BANCO ... SA, NIPC ... na parte em que o imposto excede o limite previsto na convenção para evitar a dupla tributação entre Portugal e CANADA.
2 - PROPOSTA DE DECISÃO
Na informação n.[SUP]o[/SUP] 10146, de 2009-08-19, foi proposto o indeferimento do pedido de reembolso, com os seguintes fundamentos:
Foi por despacho de 20/11/2008 do Sr. Director Geral dos Impostos, sancionado o entendimento de que, para que um Fundo de Investimento ou de Pensões possa beneficiar de regime previsto em convenção destinada a evitar a dupla tributação, deverá preencher cumulativamente os seguintes requisitos:
- Ser considerado como "pessoa" para efeitos da convenção.
- Deverá fazer-se prova, designadamente através de declaração emitida pelas autoridades fiscais competentes do Estado de residência do fundo, de que este está aí sujeito a imposto por obrigação pessoal e ilimitada ("fully liable to tax") e de que não é fiscalmente transparente (ou seja, de que o fundo, enquanto tal, está aí sujeito a imposto, independentemente da tributação que possa ocorrer na esfera dos respectivos participantes);
- Deverá obter-se declaração de que o fundo é o "beneficiário efectivo" desses dividendos.
No presente caso, não existindo troca de informação e não tendo sido apresentados os meios de prova necessários, propôs-se o indeferimento do pedido.
3 - ALEGAÇÕES EM SEDE DE AUDIÇÃO PRÉVIA
Daquela proposta foi a entidade requerente notificada, por carta registada, (data do registo 2009-08-21), Ofício N.[SUP]o[/SUP] 21138, para, querendo, exercer o direito de audição, no prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir do 3° dia posterior ao do registo.
Encontrando-se ultrapassado o prazo concedido, o requerente não exerceu, até à presente data, aquele direito.
4 - CONCLUSÃO
Face ao exposto sou de parecer que deverá ser mantida a decisão de indeferimento do pedido reembolso de imposto que incidiu sobre o rendimento de € 1.407.772,50, e quantidade de acções 2.448.300, ISIN - PTPTCOAM0009." (cfr. documento de fls. 7 a 9 do processo administrativo);
L) Sobre a informação mencionada em K) que antecede, foi proferido, em 01.10.2009, pela Directora de Serviços das Relações Internacionais, despacho com o seguinte teor:
"Indefiro, com os fundamentos invocados" (cfr. documento de fls. 7 a 9 do processo administrativo).
FACTOS NÃO PROVADOS: não existem factos a dar como não provados com interesse para a decisão.
Assenta a convicção do tribunal no exame dos documentos constantes dos presentes autos e do processo administrativo apenso, não impugnados, conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.
Salienta-se, quanto ao facto constante da alínea A) do probatório, relativamente à natureza jurídica do Autor, que o mesmo mostra-se não controvertido, designadamente atenta a posição da expressa nas informações da Direcção de Serviços das Relações Internacionais, mencionadas em H) e K) do probatório.
Quanto ao facto dado como assente em B), de que em 2007 e 2008, o Autor apresentou no Canadá declaração de imposto sobre o rendimento, o mesmo resultou, como ali referido, do teor do documento de fls. 20 a 35, que, não obstante tratar-se uma declaração de imposto sobre o rendimento respeitante ao período de 16.12.2007 a 15.12.2008, refere expressamente na sua 1ª página que não se tratava da 1ª declaração apresentada pelo Autor, e que a última havia sido a declaração do ano de 2007.
Estes elementos, conjugados com a certificação constante do formulário Mod. 22- RFI apresentado pelo Autor, não deixam dúvidas quanto ao facto dado como provado.»
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In casu, uma sociedade com sede em Portugal distribuiu lucros aos seus accionistas, sendo um destes a A., residente fiscal no Canadá, aplicando para efeitos de IRC uma taxa de retenção na fonte de 20%, e por isso a A. ao abrigo do art. 10.º da Convenção para evitar a Dupla Tributação celebrada entre Portugal e o Canadá (CDT) solicitou ao Estado Português o reembolso da diferença da taxa aplicada e da taxa prevista na CDT (15% - art. 10.º, n.[SUP]o[/SUP] 2, alínea b)) tendo junto a declaração Modelo 22-RFI ao abrigo do disposto do então art. 90.º-A do CIRC, pedido de reembolso que foi indeferido pela AT.
Neste contexto, e considerando a matéria de facto supra transcrita o Meritíssimo Juiz do TT de Lisboa julgou procedente a acção administrativa especial e, em consequência, condenou a Entidade Demanda no reembolso retido nos termos requeridos, entendendo, em síntese, que o Autor tem direito ao reembolso do IRC retido na fonte em excesso, face à aplicação da CDT celebrada entre Portugal e o Canadá à situação de distribuição de dividendos ocorrida em 2008, sendo suficiente a declaração da Administração Tributária Canadiana no sentido de que o Autor se enquadra no conceito de residente, no ano de 2008, para efeitos do art. 4.º da CDT Portugal/Canadá, tendo sem consideração que esta declaração não foi colocada em causa pela AT, sendo que demonstrou ser sujeito passivo de imposto sobre o rendimento no Canadá, tendo apresentado nesse país as competentes declarações em 2007 e 2008.
A Recorrente Fazenda Pública não se conforma com o decidido invocando que a Autora não fez prova da verificação dos pressupostos da aplicação da Convenção, pois o modelo 22-RFI não é prova suficiente, não decorrendo do seu teor que a sujeição a imposto sobre o rendimento no Canadá é por obrigação pessoal e ilimitada [conclusões 1) a 10], por outro lado, impunha-se comprovar que a entidade em causa não é fiscalmente transparente [conclusões 11 a 13], e não foi provado que a recorrida era a beneficiária efectiva dos dividendos, pois esse facto não é aceite pela AT [conclusões 14 a 20].
Porém, não lhe assiste razão, adiante-se que os elementos apresentados pelo A. eram suficientes para deferir a sua pretensão, como muito bem decidiu o Meritíssimo Juiz do TT de Lisboa, não sendo necessária qualquer prova adicional.
Senão, vejamos.
Na verdade, não assiste razão à Recorrente quando entende que a Autora não fez prova da verificação dos pressupostos da aplicação da Convenção, pois o modelo 22-RFI não é prova suficiente, não decorrendo do seu teor que a sujeição a imposto sobre o rendimento no Canadá é por obrigação pessoal e ilimitada [conclusões 1) a 10], nem quando invoca que não ficou provado a entidade em causa não é fiscalmente transparente [conclusões 11 a 13] e que não foi provado que a recorrida era a beneficiária efectiva dos dividendos, pois esse facto não é aceite pela AT [conclusões 14 a 20].
Ora, o que releva, por um lado, é que não é colocada em causa a veracidade da declaração emitida pela AT do Canadá, e por outro, resulta da mesma que o Autor se enquadra no conceito de residente no ano de 2008 para efeitos da aplicação da CDT, menção satisfatória e suficiente para aplicação da Convenção.
Com efeito, a AT do Canadá atestou devidamente que o A. reunia as condições subjectivas inerentes à aplicação do CDT, não sendo necessário ou exigível qualquer outra menção, ou qualquer outra prova.
Aliás, a AT sempre tinha a possibilidade de dissipar qualquer dúvida através do mecanismo próprio, o de troca de informações previsto no art. 25.º da CDT, agora o que não se pode aceitar é que as exigências de prova sejam excessivas e desproporcionais quando não existe qualquer razão concreta justificativas dessa mesma exigência.
E de resto, sobre as questões suscitadas no presente recurso já se pronunciou este TCAS, no acórdão de 10/11/2016, proc. n.[SUP]o[/SUP] 09554/16, em que intervieram todos os juízes da presente formação, em que as partes eram as mesmas, bem como as questões suscitadas em recurso, razão pela qual também aqui subscrevemos:
"Contra o veredicto que fez vencimento na instância, a recorrente alega que a recorrida não fez prova nos autos do direito à dispensa de retenção na fonte do IRC de 2007. Na tese da recorrente, deve fazer-se prova de que o fundo em causa é uma entidade tratada como pessoa colectiva para fins tributários no seu Estado de residência, designadamente, através da declaração de emitida pelas autoridades ficais competentes desse Estado; deve fazer-se prova de que o fundo está aí sujeito a imposto por obrigação pessoal e ilimitada e de que é não fiscalmente transparente; deve obter-se declaração de que o fundo é "beneficiário efectivo" desses dividendos.
Recordem-se os normativos relevantes:
Artigo 90.º-A do CIRC ("Dispensa total ou parcial de retenção na fonte sobre rendimentos auferidos por entidades não residentes").
«1. Não existe obrigação de efectuar a retenção na fonte de IRC, no todo ou em parte, consoante os casos, relativamente aos rendimentos referidos no n.[SUP]o[/SUP] 1 do artigo 88.º do CIRC quando, por força de uma convenção destinada a eliminar a dupla tributação ou de um outro acordo de direito internacional que vincule o Estado Português ou de legislação interna, a competência para a tributação dos rendimentos auferidos por uma entidade que não tenha a sede nem direcção efectiva em território português e aí não possua estabelecimento estável ao qual os mesmos sejam imputáveis não seja atribuída ao Estado da fonte ou o seja apenas de forma limitada»(1).
A CDT celebrada entre Portugal e o Canadá foi aprovada pela Resolução da Assembleia da República, n.[SUP]o[/SUP] 81/2000, publicada no DR, I Série-A, de 06.12.2000 - CDT.
«O termo "pessoa" compreende as pessoas singulares, os fideicomissos, as sociedades ou qualquer outro agrupamento de pessoas» - artigo 3.º/d), da CDT.
«A expressão "residente de um Estado contratante" significa qualquer pessoa que, por virtude da legislação desse Estado, está aí sujeita a imposto devido ao seu domicílio, à sua residência, ao local de direcção ou qualquer outro critério de natureza similar» - artigo 3.º/1/a), da CDT.
Recorde-se que do probatório resultam os elementos seguintes.
i) O A. é o beneficiário efetivo dos rendimentos em causa;
ii) Trata-se de rendimentos de dividendos, derivados de participação social sobre sociedade residente em Portugal;
iii) O A. foi residente no Canadá, para efeitos de aplicação do art.º 4.º, da CDT Portugal/Canadá, no ano de 2007, e foi sujeito a imposto sobre o rendimento.
Perante os elementos coligidos nos autos, a recorrente invoca o carácter transparente e de mero veículo intermediário da distribuição dos dividendos em causa da entidade ora recorrida.
Mas se assim é, cabia à recorrente o ónus de diligenciar, designadamente, junto da administração fiscal da residência da entidade beneficiária, no sentido de apurar da realidade da percepção do rendimento em causa - artigo 25.º da CDT ("Troca de informações"), ónus que no caso não cumpriu.
A recorrente invoca a declaração de rendimentos da recorrida relativa ao exercício de 2008, da qual constaria rendimento tributável igual a zero.
Sucede, porém, que o exercício em causa nos autos é o de 2007; para além de que a declaração em apreço aparenta ter sido emitida pelos serviços fiscais do Canadá; o que pode suscitar a dúvida sobre os elementos elevados ao n.[SUP]o[/SUP] 6 do probatório (modelo n.[SUP]o[/SUP] 22-RFI, solicitando o reembolso de parte do imposto); mas, por outro lado, não permite ter a certeza sobre o alegado carácter transparente da sociedade autora. Sendo este um facto impeditivo do direito pela mesma invocado, cabe à recorrente a prova cabal da verificação do mesmo; o que não logrou ser feito (artigo 342.º/2, do CC).
Motivo porque se impõe julgar improcedente a presente intenção rescisória."
Em suma, solicitando o contribuinte ao Estado Português, ao abrigo do art. 10.º da Convenção para evitar a Dupla Tributação celebrada entre Portugal e o Canadá (CDT), o reembolso da diferença da taxa aplicada e da taxa prevista na CDT (15% - art. 10.º, n.[SUP]o[/SUP] 2, alínea b)) e junto a declaração Modelo 22-RFI ao abrigo do disposto do então art. 90.º-A do CIRC, tem direito ao reembolso do IRC retido na fonte em excesso, sendo suficiente a declaração da Administração Tributária Canadiana no sentido de que o Autor se enquadra no conceito de residente, no ano de 2008, para efeitos do art. 4.º da CDT Portugal/Canadá, tendo em consideração que esta declaração não foi colocada em causa pela AT, e que aquela demonstrou ser sujeito passivo de imposto sobre o rendimento no Canadá, tendo apresentado nesse país as competentes declarações de rendimento.
Havendo dúvidas sobre os elementos declarados para efeitos da aplicação da CDT, a AT sempre as poderia ter dissipado através de mecanismo próprio, o de troca de informações previsto no art. 25.º da CDT, não sendo razoável exigências de prova excessivas e desproporcionais quando não existem razões concretas justificativas dessa mesma exigência.
Pelo exposto, improcedem todos os fundamentos de recurso, sendo de confirmar integralmente a sentença recorrida.
Sumário
I. Solicitando o contribuinte ao Estado Português, ao abrigo do art. 10.º da Convenção para evitar a Dupla Tributação celebrada entre Portugal e o Canadá (CDT), o reembolso da diferença da taxa aplicada e da taxa prevista na CDT (15% - art. 10.º, n.[SUP]o[/SUP] 2, alínea b)) e junto a declaração Modelo 22-RFI ao abrigo do disposto do então art. 90.º-A do CIRC, no circunstancialismo concreto em causa nos presentes autos, tem direito ao reembolso do IRC retido na fonte em excesso, sendo suficiente a declaração da Administração Tributária Canadiana no sentido de que o Autor se enquadra no conceito de residente, no ano de 2008, para efeitos do art. 4.º da CDT Portugal/Canadá, tendo em consideração que esta declaração não foi colocada em causa pela AT, e que aquele demonstrou ser sujeito passivo de imposto sobre o rendimento no Canadá, tendo apresentado nesse país as competentes declarações de rendimento;
II. Havendo dúvidas sobre os elementos declarados para efeitos da aplicação da CDT, a AT sempre as poderia ter dissipado através de mecanismo próprio, o de troca de informações previsto no art. 25.º da CDT, não sendo razoável exigências de prova excessivas e desproporcionais quando não existem razões concretas justificativas dessa mesma exigência.
[h=3]III. DECISÃO
[/h]Em face do exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
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Custas pela Recorrente.
D.n.
Lisboa, 8 de Fevereiro de 2018.
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Cristina Flora
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Ana Pinhol
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Jorge Cortês
TCAS, Ac. de 10 de Novembro de 2016